Судья Попова О.Ю. Дело №22-1362

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Воронеж 30 июля 2020 года

Судебная коллегия Воронежского областного суда в составе председательствующего судьи Беляевой Э.А.,

судей Шингаревой О.В., Федотова И.С.,

при секретаре Деменковой М.Н.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Воронежской области Малесиковой Л.М.,

осужденного Горбаненко Г.Г., участвовавшего в судебном заседании посредством использования системы видеоконференц-связи,

защитника - адвоката Акимова О.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы защитника Токмакова В.А. и осужденного Горбаненко Г.Г, на приговор Левобережного районного суда Воронежской области от 15 октября 2019 года, которым

Горбаненко <данные изъяты>, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, не имеющий регистрации на территории РФ, ранее судим:

-приговором Левобережного районного суда г. Воронежа от 11.12.2008 по ч.3 ст. 30, п. «а» ч.2 ст. 166; п. «а» ч.2 ст. 158; п. «а» ч.2 ст. 166, п. «а» ч.2 ст. 158, ч.2 ст. 167, ч.4 ст. 166 УК РФ, на основании ч.3 ст. 69 УК РФ, назначено наказание в виде 5 лет 3 месяцев лишения свободы;

-постановлением Россошанского районного суда Воронежской области от 25.10.2011 приговор пересмотрен, снижен размер окончательного наказания до 5 лет 2 месяцев лишения свободы; освобожден 6.09.2013 по отбытии наказания;

осужден по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ и ему назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Горбаненко Г.Г. исчислен со дня вступления приговора в законную силу, на основании п. «а» ч.3.1 ст. 72 УК РФ, зачтено в срок наказания время содержания Горбаненко Г.Г. под стражей с 4.06.2018 до дня вступления приговора в законную силу из расчета соответствия одному дню содержания под стражей одного дня отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Горбаненко Г.Г. до вступления приговора в законную силу оставлена прежней в виде заключения под стражу.

В приговоре разрешена судьба вещественных доказательств.

Доложив содержание обжалуемого приговора, доводы апелляционных жалоб заслушав выступление защитника Акимова О.Н., осужденного Горбаненко Г.Г., поддержавших доводы апелляционных жалоб, ходатайствующих о снижении осужденному срока наказания, мнение прокурора Малесиковой Л.М., полагавшей необходимым приговор изменить, исключив из числа доказательств, как недопустимые: оптические диски с копиями записей с камер видеонаблюдения с электронных носителей, их осмотров, просмотров, приобщения к делу в качестве вещественных доказательств, протоколы допросов свидетелей ФИО9, Свидетель №5, Свидетель №10 – в части изъятия и просмотра указанных видеозаписей, частично удовлетворив доводы жалобы, полагавшей назначенное осужденному наказание оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

    Приговором суда Горбаненко Г.Г. признан виновным в грабеже, то есть открытом хищения чужого имущества, совершенном с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья.

Преступление совершено Горбаненко 1.06.2018 в отношении Потерпевший №1 в <адрес> в ходе совместного распития спиртного, при указанных в приговоре обстоятельствах. Преступными действиями Горбаненко Г.Г. Потерпевший №1 причинены телесные повреждения, не причинившие вред здоровью человека. После совершения преступления Горбаненко Г.Г. с похищенным имуществом с места преступления скрылся и распорядился им по своему усмотрению, причинив Потерпевший №1 материальный ущерб на общую сумму 15 000 рублей.

В апелляционной жалобе защитник Токмаков В.А. указывает, что приговор является незаконным, необоснованным и подлежит отмене, а осужденный - оправданию. Ссылается на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела. Считает, что вина Горбаненко Г.Г. в совершении инкриминируемого ему преступления не доказана. Анализируя обстоятельства дела и представленные доказательства, указывает, что согласно выписке об операциях по банковской карте ФИО10 ДД.ММ.ГГГГ с 9 час. 21 мин. по 11 час. 23 мин. произвел расходные операции по банковской карте в банкомате ПАО «<данные изъяты>» № по адресу <адрес>. Принимая во внимание данные биллинга, делает собственные выводы, что сотовый телефон у потерпевшего Потерпевший №1, начавшего выпивать спиртное с утреннего времени ДД.ММ.ГГГГ до встречи с Горбаненко Г.Г., при неизвестных обстоятельствах выбыл из его владения не позже 12 час. 10 мин. Сделав последнюю операцию - сняв 2000 рублей в 11час. 23 мин. в банкомате по адресу: <адрес>, затем купив спиртные напитки, и распив их перед отъездом из Северного района на Левый берег, Потерпевший №1 не мог оказаться в 12 час. 10 мин. в районе <адрес> по <адрес>. Ссылаясь Яндекс.Карту Воронежа, считает, что сотовый телефон у ФИО10 был утерян или похищен кем-то, но не Горбаненко Г.Г., так как на момент их встречи на набережной у ТЦ «<данные изъяты>» телефона у Потерпевший №1 уже не было, а потому осужденный не похищал и банковские карты, очки, кошелек у Потерпевший №1 Однако, суд не дал оценки в приговоре этим обстоятельствам, а потому выводы суда в приговоре ошибочны, так как опровергаются: банковской выпиской, детализацией соединений по телефонному номеру, биллингом, Яндекс-картой Воронежа, официальной информацией сайта ПАО «<данные изъяты>» о местоположении банкомата, показаниями Потерпевший №1 и Свидетель №2 В обоснование того, что Горбаненко Г.Г. проверял в банкомате № ПАО «<данные изъяты>» в ТЦ «<данные изъяты>» баланс карты № ПАО «<данные изъяты>», оформленной на сожительницу Потерпевший №1 - Свидетель №3, суд сослался в приговоре на два протокола выемки электронных носителей информации в ТЦ «<данные изъяты>» с видеозаписями на оптических дисках с камер видеонаблюдения в указанном ТЦ - из зала и от банкомата. Однако, выемка следователем электронных носителей вопреки положениям ч.3.1 ст. 183 УПК РФ, произведена без участия понятых, что незаконно. Фотографирование следователем лица, с выдаваемым конвертом в руках не могло заменить понятых. Таким образом, данные доказательства должны были быть признаны недопустимыми, а именно: два электронных носителя информации – оптических диска DVD-R с копиями записей с камер видеонаблюдения ТЦ «<данные изъяты>» - зала и расположенного в нем банкомата ПАО «<данные изъяты>» №, видеоизображения людей на которых, которые согласно заключению экспертов ЭКЦ ГУ МВД России по <адрес>, непригодны для идентификации, протоколы выемки от 6.07.2018 (т.1 л.д.169-172) и от 19.07.2018 (т.1 л.д. 194-197); протоколы осмотров дисков DVD-R от 25.07.18 (т.1 л.д.243-247), от 25.07.18, от 25.07.18 (т.1 л.д.249-254), от 26.07.18 (т.2 л.д.4-8, 9-14), от 1.10.18 (т.202-205), от 3.10.18 (т.2 л.д.23-235, 237-241), постановление от 25.07.2018 о признании и приобщении вещественных доказательств- записи с камер видеонаблюдения ТЦ «<данные изъяты>», (т.1 л.д.254), постановление от 3.10.2018 о признании и приобщении к делу вещественных доказательств - записи с камер видеонаблюдения с банкомата № ПАО «<данные изъяты>» в ТЦ «<данные изъяты>» (т.2 л.д.236), постановление от 3.10.18 о признании и приобщении вещественных доказательств записи с камер видеонаблюдения ТЦ «<данные изъяты>» (т.2 л.д.242), протоколы допросов свидетелей, связанные с изъятием и просмотром указанных электронных носителей информации. Не согласен с оценкой в приговоре его доводов, что выемка электронных носителей информации в указанном случае не производилась. Обращает внимание, что информация предоставлялась следователю не путем изъятия самого электронного носителя информации, а в виде копии с электронного носителя, что 1.06.2018 должно было производиться только с участием понятых. Кроме того, указывает, что само содержание указанных видеозаписей с камер наблюдения не доказывает совершение Горбаненко Г.Г. инкриминируемого преступления, а напротив, опровергает его виновность. В судебном заседании была просмотрена запись на оптическом диске с камеры наблюдения банкомата ПАО «<данные изъяты>» за период с 18 час. 57 мин. до 19 час. 03 мин. 1.06.2018. Допрошенный в судебном заседании свидетель Свидетель №1 показал, что его на данной записи нет. При осмотре видеозаписи с камеры наблюдения указанного банкомата за период 19 час. 11 мин. 19 час. 13 мин. 1.06.18 (время проверки баланса по карте Потерпевший №1) Горбаненко Г.Г. возле указанного банкомата нет. Горбаненко Г.Г. в ходе следствия и в суде пояснял, что ДД.ММ.ГГГГ заходил в ТЦ «<данные изъяты>» проверить баланс на карте его матери ФИО14, время не помнит, однако не смог этого сделать из - за сбоя или неправильного ввода пин-кода карты. Указывает, что следствием без участия Горбаненко Г.Г. и защитника проводился осмотр видеозаписи с камеры наблюдения банкомата за период с 19 час.04 мин. до 19 час. 45 мин. ДД.ММ.ГГГГ (т.2 л.д.230-235), однако за указанный период к банкомату подходило много мужчин, как в светлой, так и в темной одежде. Судебная портретная экспертиза по видеозаписи не проводилась. Кроме того, в ТЦ «<данные изъяты>» имеются два входа, однако запись предоставлена только с одного. Из изложенного делает вывод, что из всех видеозаписей можно считать установленным факт, что к банкомату за период с 19 час. 11 мин. до 19 час. 13 мин. ДД.ММ.ГГГГ (время проверки баланса по карте ФИО10) Горбаненко Г.Г. не подходил ни в какой одежде, и не совершал каких-либо операций в банкомате. Обращает внимание, что в приговоре не получило оценки заключение эксперта о невозможности идентифицировать изображение лица с камер видеонаблюдения, которые, как указано выше, следователем получены не законно. Излагает несогласие с квалификацией действий Горбаненко Г.Г., обращает внимание, что Горбаненко Г.Г. не отрицая наличие конфликта ДД.ММ.ГГГГ между ним и ФИО10, вину в совершении преступления не признал, последовательно поясняя в ходе следствия и в суде, что ДД.ММ.ГГГГ он, Свидетель №1 и ФИО10 употребляли пиво на берегу водохранилища рядом с ТЦ «<данные изъяты>», где между Свидетель №1 и ФИО10 возник конфликт, в результате которого ФИО10, захватом за шею стал душить Свидетель №1 С целью пресечения указанных действий ФИО10, Горбаненко Г.Г. нанес Потерпевший №1 два удара, однако не с целью совершения последующего хищения его имущества, а с целью защиты Свидетель №1 и пресечения опасных действий ФИО10 Хищения имущества ФИО10 Горбаненко Г.Г. не совершал. Это подтверждается так же и тем, что лично при Горбаненко Г.Г. и в его жилище похищенное имущество не обнаружено. Не согласен с тем, что в качестве вещественных доказательств по делу приобщены изъятые в ходе обыска в квартире сожительницы Горбаненко Г.Г. - ФИО11 спортивный костюм и бейсболка. Свидетель ФИО11 пояснила, что эти вещи ее размера, принадлежат ей и носит их только она. Свидетели – понятые при обыске Свидетель №7 и Свидетель №6 в суде не подтвердили, что ФИО11 говорила им, что изъятый у нее костюм и бейсболка принадлежат Горбаненко Г.Г. Изъятые у ФИО11 спортивный костюм и бейсболка отличаются от костюма и бейсболки, одетых на мужчине на видеозаписи с камер наблюдения, однако суд этому не дал оценки в приговоре. Считает, что данные вещи не имеют отношения к делу, а потому являются не относимыми доказательствами. Указывает, что противоречивые показания потерпевшего Потерпевший №1 и Свидетель №1, данные ими в ходе предварительного следствия и в суде не могут быть положены в основу обвинительного приговора. Обращает внимание, что Свидетель №1 давал противоречивые показания и о том, что ФИО10 сообщал Горбаненко Г.Г. пин-коды. Также обращает внимание, что у Горбаненко Г.Г. с Свидетель №1 непростые отношения из-за оплаты совместной работы и невозвращенного Свидетель №1 инвентаря Горбаненко Г.Г., а потому считает, что показания Свидетель №1 необъективны и объясняются затаенной обидой на Горбаненко Г.Г. Просит исследовать в суде апелляционной инстанции доказательства: просмотреть записи на двух DVD-R дисках с камер видеонаблюдения ТЦ «<данные изъяты>» и банкомата ПАО «<данные изъяты>» №; осмотреть приобщенные к делу вещественные доказательства - костюма и головной убор ФИО11 Прилагает полученный ответ ПАО «<данные изъяты>» от 2.10.19, поступивший в почтовое отделение ДД.ММ.ГГГГ, о том, что банкомат № расположен по адресу: Воронеж, <адрес>.

Осужденный Горбаненко Г.Г. в своей апелляционной жалобе и дополнении к ней излагает доводы, аналогичные доводам апелляционной жалобы защитника Токмакова В.А.

Горбаненко Г.Г. в ходе следствия и в суде признавал факт причинения телесных повреждений Потерпевший №1 из-за внезапно возникших неприязненных отношений, а не из корыстных побуждений и отрицал факт открытого хищения его имущества. Он также пояснял, что ДД.ММ.ГГГГ на нем была черного цвета одежда и черная кепка. В указанный день он снимал денежные средства в сумме 500 рублей в ТЦ «<данные изъяты>» либо проверял баланс по карте, принадлежащей его матери.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Вина Горбаненко Г.Г. в преступлении, совершенном при указанных в приговоре обстоятельствах подтверждается следующими доказательствами:

-показаниями потерпевшего Потерпевший №1 данными в суде, а также его оглашенными показаниями в ходе следствия, согласно которым около 18 час. ДД.ММ.ГГГГ на набережной у ТЦ «<данные изъяты>», где он спал после совместного распития спиртного со Свидетель №2, его разбудили ранее незнакомые Горбаненко Г.Г. и Свидетель №1, которые предложили ему с ними выпить. Купив пива, они втроем вернулись на набережную, где Горбаненко Г.Г., когда он стал пить пиво, неожиданно, без причины стал наносить ему удары руками по голове, лицу - в область глаз, от которых он упал на землю и закрывал лицо руками. Когда попытался подняться, Горбаненко Г.Г. нанес еще ему удары рукой по голове и лицу, затем он почувствовал, что у него из кармана вытащили кошелек, не имеющий стоимости с двумя банковскими картами, сотовый телефон «Samsung Galaxy J 1 (6)», стоимостью 5 000 рублей с сим-картой оператора сотовой связи «Билайн» и картой памяти, не представляющие материальной ценности. Он не видел, кто похищал его вещи, но когда убрал руки и открыл глаза, увидел в руках стоявшего рядом с ним Горбаненко Г.Г. свой кошелек и телефон, после чего понял, что его вещи похитил именно Горбаненко Г.Г., стоявший ближе к нему, Свидетель №1 при этом стоял далее, в нескольких метрах от него. Горбаненко Г.Г., достав из его кошелька банковские карты, стал спрашивать у него их пин-коды, но он не называл их. После очередного нанесенного ему Горбаненко Г.Г. удара кулаком в лицо, он сообщил пин-код одной карты, после чего Горбаненко Г.Г., вырвал из его руки солнцезащитные очки «Джиэф ферре», стоимостью 10 000 рублей. На его просьбу вернуть вещи, Горбаненко Г.Г. сказал, что они ему не нужны, после чего Горбаненко Г.Г. с его вещами и Свидетель №1 ушли. Свидетель №1 в отношении него никаких действий не предпринимал, просил Горбаненко Г.Г. прекратить его избиение. Как позже выяснил, с банковских карт снятия денежных средств не было, были попытки запроса баланса карты пин-коду, которой он назвал Горбаненко Г.Г. В результате ударов Горбаненко Г.Г. ему были причинены телесные повреждения в области лица и правого предплечья;

-показаниями потерпевшего Потерпевший №1 в ходе очной ставки между ним и обвиняемым Горбаненко Г.Г., в ходе которой он подтвердил свои показания, сообщив, что именно Горбаненко Г.Г. наносил ему удары и похитил принадлежащее ему имущество;

-показаниями свидетеля Свидетель №1, в суде, а также его оглашенными показаниями в ходе следствия, о том, что в 15 час. ДД.ММ.ГГГГ вместе с Горбаненко Г.Г. ушли с работы и, купив пива, распили его на набережной, затем решили купить еще. С этой целью после 17 часов пошли в магазин. Проходя по аллее, увидели ранее незнакомого Потерпевший №1, находившегося в состоянии алкогольного опьянения. Попросив у него сигареты, предложили втроем выпить. Сложившись деньгами, купили пива и вернулись на набережную. В ходе распития Потерпевший №1 толкнул его, после чего за него заступился Горбаненко Г.Г., который нанес Потерпевший №1 несколько ударов руками в область головы и лица, от которых тот упал на землю. Он – Свидетель №1 просил Горбаненко Г.Г. не бить Потерпевший №1 Затем Горбаненко Г.Г. вытащил из кармана Потерпевший №1 кошелек и сотовый телефон. Открыв кошелек, Горбаненко Г.Г. взял из него две банковские карты. Подойдя к уже сидевшему на земле Потерпевший №1, Горбаненко Г.Г. нанес ему не менее двух ударов руками по голове и лицу, требуя сообщить пин-коды банковских карт. Потерпевший №1, закрыв голову руками, падая на землю, сообщил Горбаненко Г.Г. пин-код одной банковской карты, после чего Горбаненко Г.Г. забрал из руки Потерпевший №1 солнцезащитные очки. Это произошло в 18 час. 20 мин., он увидел время, так как включился выпавший из его кармана телефон. Затем он и Горбаненко Г.Г. ушли, а Потерпевший №1 остался лежать на набережной. Вдвоем пришли в ТЦ «<данные изъяты>», где Горбаненко Г.Г. подходил к банкоматам. Ожидая его в стороне, не видел, какие действия с банковскими картами в банкомате совершал Горбаненко Г.Г. Затем они вдвоем пошли на остановку «<данные изъяты>», где Горбаненко Г.Г. за 1100 рублей продал сотовый телефон Потерпевший №1 неизвестному мужчине. Он уточнил, что в тот день на нем были надеты майка и шорты, на Горбаненко Г.Г. был светлый спортивный костюм серого цвета с белыми полосками, на голове кепка темно-синего цвета;

-показаниями свидетеля Свидетель №1, данными в ходе очной ставки с обвиняемым Горбаненко Г.Г., в ходе которой Свидетель №1, подтвердил свои показания, что ДД.ММ.ГГГГ Горбаненко Г.Г. нанес удары потерпевшему ФИО12 и похитил его имущество;

-показаниями свидетеля Свидетель №2 в суде, а также его оглашенными показаниями в ходе следствия, согласно которым, ДД.ММ.ГГГГ ранее 12 час. 00 мин. он встретился со ФИО13 и дома у последнего они распили спиртное. Затем приехали на Левый берег, где купили спиртное и распили его на лавочке у ТЦ «<данные изъяты>», по адресу: <адрес>, <данные изъяты>, <адрес>. У Потерпевший №1 при себе имелся сенсорный мобильный телефон и солнцезащитные очки. Находясь там, они уснули. Проснувшись около 17 час. 30 мин., пытался разбудить Потерпевший №1, однако не смог, после чего ушел домой один. Когда уходил, телесных повреждений у Потерпевший №1 не было;

-показаниями свидетеля Свидетель №3, пояснившей, что проживает совместно со Потерпевший №1 ДД.ММ.ГГГГ звонила ему около 12 час. - 13 час., тот пояснил, что уехал из дома с Свидетель №2 Впоследствии узнала, что Потерпевший №1 избили и похитили его вещи, в том числе, банковскую карту на ее имя, которой они пользовались совместно;

-показаниями свидетеля ФИО11, пояснившей, что сожительствует с Горбаненко Г.Г. У них дома проводился обыск, ходе которого был изъят спортивный костюм светло-серого цвета с лампасами (полосами) на рукавах и штанинах, а также бейсболка синего цвета, которые, как она пояснила принадлежат ей и она их носит, изъятые вещи похожи на такие же, которые она приобретала для Горбаненко Г.Г., однако где они, ей не известно.

Суд критически отнесся к ее показаниям, приняв во внимание близкие отношения с Горбаненко Г.Г., и оценил их, как направленные на избежание им уголовной ответственности;

-показаниями свидетелей: Свидетель №6, Свидетель №7 – понятых при обыске в жилище и изъятии одежды – спортивного костюма и бейсболки; свидетеля Свидетель №9, который будучи ст. оперуполномоченным присутствовал при проведении обыска в жилище Горбаненко Г.Г., свидетеля Свидетель №10 – следователя, пояснившей, что основанием задержания Горбаненко Г.Г. явились показания потерпевшего Потерпевший №1, который увидев в коридоре отдела полиции Горбаненко Г.Г. сразу же указал на него как на лицо, похитившего ДД.ММ.ГГГГ на набережной его вещи и причинившее ему телесные повреждения.

Кроме того, вина Горбаненко Г.Г. в совершенном преступлении также подтверждается письменными доказательствами:

-заявлением Потерпевший №1 о совершенном преступлении от ДД.ММ.ГГГГ, протоколом осмотра места происшествия, заключением эксперта СМЭ <данные изъяты> от 2.06.2018, согласно которому у Потерпевший №1 были обнаружены телесные повреждения, не причинившие вред здоровью человека, которые могли быть причинены ДД.ММ.ГГГГ.; протоколом получения у обвиняемого Горбаненко Г.Г. образцов следов рук; заключением эксперта №300 от 18.06.2018, согласно которому следы пальцев рук, изъятые ДД.ММ.ГГГГ при осмотре места происшествия пригодны для идентификации личности; заключением эксперта №439 от 27.07.2018, согласно которому следы пальцев рук, изъятые ДД.ММ.ГГГГ, оставлены Горбаненко Г.Г.; заявлением Горбаненко Г.Г. от 04.06.2018 о том, что ДД.ММ.ГГГГ около 18 час. 50 мин. на набережной водохранилища по адресу: <адрес>, <адрес>, он нанес удары в область лица ранее неизвестному гражданину; протоколом обыска, по адресу: <адрес>, согласно которому изъяты: бейсболка, спортивный костюм серого цвета с полосами белого цвета; сообщением ПАО «ВымпелКом» сведений об абоненте Потерпевший №1; протоколом опознания Потерпевший №1 Свидетель №1, как лица, находившегося с Горбаненко Г.Г. во время совершения последним его ограбления, протоколом осмотра детализации телефонных соединений по абонентскому №, принадлежащему Потерпевший №1, подтверждающей, что в период времени с 18:42 до 18:56 ДД.ММ.ГГГГ абонентский № регистрировался по базовой станции ПАО «ВымпелКом», расположенной по адресу: <адрес>, постановлением о признании детализации вещественным доказательством и приобщением ее к делу; протоколом от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому потерпевший Потерпевший №1 указал место совершения в отношении него преступления; сообщением ПАО «<данные изъяты>» о том, что банковская карта № на имя Свидетель №3 помещалась в банкомат № ПАО <данные изъяты> в ТЦ «<данные изъяты>» по адресу: <адрес>, <данные изъяты> ДД.ММ.ГГГГ в 19 час. 11 мин., в 19 час. 12 мин. И по ней запрашивался баланс; протоколом осмотра с участием свидетеля Свидетель №1 бейсболки, спортивного костюма, изъятых в ходе обыска, признанием и приобщение их к уголовному делу в качестве вещественных доказательств; сообщениями ПАО «<данные изъяты>» от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым банковская карта №, зарегистрированная на ФИО14, находившаяся в пользовании ФИО1, в банкомате № ПАО <данные изъяты> в ТЦ «<данные изъяты>», по адресу: <адрес>, <данные изъяты>», ДД.ММ.ГГГГ не использовалась; сообщением ПАО «<данные изъяты>», согласно которому банковская карта №, зарегистрированная на ФИО14, использовалась ДД.ММ.ГГГГ - совершались транзакции в 16:56; в 18:10; запрос баланса данной банковской карты ДД.ММ.ГГГГ не производился; отчетом по счету банковской карты № на имя Свидетель №3, находившейся на ДД.ММ.ГГГГ в пользовании Потерпевший №1, согласно которому ДД.ММ.ГГГГ до времени совершения преступления в отношении него, Потерпевший №1 произведены расходные операции: на сумму 269,30 рублей, на сумму 103,80 рублей, на сумму 2000 рублей; протоколом осмотра с участием обвиняемого Горбаненко Г.Г. и защитника бейсболки и спортивного костюма; сообщением ПАО «ВымпелКом» от 10.07.2018 (т.1 л.д.180), в котором содержатся сведения о соединениях ДД.ММ.ГГГГ между абонентами и абонентскими устройствами IMEI: <данные изъяты>.

Согласно заключению судебной психиатрической комиссии экспертов от 04.07.2018 Горбаненко Г.Г. хроническим психическим расстройством, временным психическим расстройством, слабоумием, иным болезненным состоянием психики, лишавшими его способности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими в период, относящий к инкриминируемому ему деянию, не страдал и не страдает таковыми в настоящее время, а у него имели место в период, относящийся к инкриминируемому ему деянию, и обнаруживаются в настоящее время признаки органического расстройства личности. Во время инкриминируемого ему деяния у Горбаненко Г.Г. не отмечалось признаков временного психического расстройства, которое лишало бы способности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими. В настоящее время по своему психическому состоянию Горбаненко Г.Г. может осознавать фактический характер своих действий и руководить ими, правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела и давать о них показания. По психическому состоянию в применении принудительных мер медицинского характера Горбаненко Г.Г. не нуждается (т.1 л.д.134-136), в связи с чем, Горбаненко Г.Г. признан судом вменяемым в отношении инкриминируемого ему деяния.

Таким образом, все доказательства, приведенные в приговоре, исследованы судом, проверены с точки зрения достоверности и допустимости, им дана надлежащая оценка и анализ, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется, поскольку доказательства собраны с соблюдением требований ст. ст. 74, 86 УПК РФ, их совокупность является относимой и достаточной для постановления обвинительного приговора в отношении Горбаненко Г.Г. Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно и полно изложены в приговоре.

К показаниям осужденного Горбаненко Г.Г., что он не похищал имущество потерпевшего в ходе нанесения ему ударов, суд обоснованно отнесся критически, поскольку они опровергаются имеющимися в деле доказательствами, являются позицией его защиты и направлены на избежание уголовной ответственности за тяжкое преступление.

Оснований для не доверия показаниям потерпевшего Потерпевший №1, свидетеля Свидетель №1, изобличивших Горбаненко Г.Г. в совершении ограбления с применением насилия, у суда не имелось, поскольку показания потерпевшего и указанного свидетеля, являвшегося очевидцем преступления, последовательны, логичны, не содержат существенных противоречий, они согласуются с другими доказательствами по делу, и не находятся в противоречии с заключением судебной экспертизы, которая установила наличие телесных повреждений у потерпевшего, полученных ДД.ММ.ГГГГ, а также с проверкой показаний потерпевшего на месте совершения преступлений. Причин для оговора Горбаненко Г.Г. кем-либо не установлено. Свидетель Свидетель №2 показал, что в указанный день видел у Потерпевший №1 очки солнцезащитные, телефон, кошелек, две банковские карты, которые ДД.ММ.ГГГГ находились у Потерпевший №1 до его ухода с набережной водохранилища, телесных повреждений у Потерпевший №1 не имелось.

Преступные действия Горбаненко Г.Г. правильно квалифицированы по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ. Выводы суда относительно квалификации преступления мотивированы в приговоре.

Все доводы апелляционных жалоб защитника и осужденного о непричастности последнего к указанному преступлению, о критическом отношении к показаниям потерпевшего Потерпевший №1, свидетеля Свидетель №1, об отсутствии у потерпевшего телефона, солнцезащитных очков, кошелька с банковскими картами до встречи с Горбаненко Г.Г., о том, что изъятый спортивный костюм и бейсболка не имеют отношения к делу, о нарушении порядка задержания Горбаненко Г.Г., являются аналогичными заявленным им в суде первой инстанции. Эти доводы были надлежаще проверены судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка, как несостоятельным. Судебная коллегия соглашается с данной оценкой.

Довод жалобы защитника о том, что с банковской карты Свидетель №3, находившейся в пользовании Потерпевший №1 в банкомате №, по адресу: <адрес> 11ч.23м. были сняты денежные средства в сумме 2 000 рублей (со ссылкой на справку из банка о местонахождении банкомата по данному адресу), никаким образом не ставят под сомнение показания потерпевшего и не опровергает выводов суда первой инстанции о причастности Горбаненко Г.Г. к указанному преступлению.

При назначении Горбаненко Г.Г. наказания, суд первой инстанции в соответствии со ст. ст. 6,7 и ч.3 ст. 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжких, все обстоятельства дела, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

В качестве данных характеризующих личность Горбаненко Г.Г. суд признал наличие неофициальной работы, удовлетворительную характеристику по месту жительства, отрицательную характеристику по месту отбывания наказания.

Отягчающим наказание обстоятельством суд признал рецидив преступлений, вид которого опасный. В связи с чем, назначил наказание Горбаненко Г.Г. по правилам ч.2 ст. 68 УК РФ.

Обстоятельствами, смягчающим Горбаненко Г.Г. наказание, признаны: состояние здоровья Горбаненко Г.Г., имеющего ряд хронических заболеваний, состояние здоровья его близких, в том числе матери и дочери его сожительницы, которым он оказывает материальную помощь, частичное признание своей вины, раскаяние в содеянном.

Оснований для применения положений ч.6 ст. 15, ст. 64, ч.3 ст. 68 УК РФ суд не усмотрел. Оснований для назначения наказания в соответствии со ст. 73 УК РФ при опасном рецидиве, в силу положений п. «в» ч.1 ст. 73 УК РФ, не имеется.

При наличии указанных смягчающих наказание обстоятельств суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о возможности не назначать Горбаненко Г.Г. чрезмерно длительный срок лишения свободы и не назначать ему дополнительное наказание в виде штрафа или ограничения свободы.

Суд также учел положения закона о виде режима исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать наказание, мотивировав свои выводы.

Вместе с тем, судебная коллегия усматривает основания для изменения приговора, поскольку находит обоснованными доводы апелляционных жалоб защитника и осужденного, изложенные ими в суде первой инстанции, а также в апелляционных жалобах на приговор - в части признания недопустимыми доказательствами протоколов выемки электронных носителей информации - оптических DVD-R дисков от 6.07.2018 и от 19.07.2018, самих дисков, хранящихся при деле, протоколов их осмотров, иных документов, а так же протоколов допросов свидетелей, в которых приводятся данные доказательства, поскольку копии с видеозаписей в ТЦ «<данные изъяты>» получены следователем 6.07.2018 и 19.07.2018 с нарушением норм УПК.

Согласно ч.1 ст. 170 УПК РФ, в случаях, предусмотренных ч.3.1 ст. 183 УПК РФ, следственные действия проводятся с участием не менее двух понятых. Частью 3.1 ст. 183 УПК РФ, действовавшей до издания Федерального закона от 27.12.2018 №533-ФЗ, которым ч.3.1 утратила силу, при производстве ДД.ММ.ГГГГ выемки у законного владельца электронных носителей информации или у обладателя содержащейся на них информации, специалистом, участвующим в выемке, копирование с изымаемых электронных носителей информации и ее выемка осуществлялись в присутствии понятых.

Данные обстоятельства судом первой инстанции учтены не были, в связи с чем, из числа доказательств по делу подлежат исключению, как недопустимые: два протокола выемки от 06.07.2018 и от 19.07.2018 DVD-R дисков с копиями записей с камер видеонаблюдения в ТЦ «<данные изъяты>» (т.1 л.д.169-172, 194-197), сами диски, хранящиеся при деле; два протокола осмотра видеозаписей с камер видеонаблюдения в ТЦ «<данные изъяты>» от 25.07.2018 (т.1 л.д. 243-247, 249-253) с участием свидетеля Свидетель №1; приобщение указанных дисков к делу в качестве вещественных доказательств (т.2 л.д. 236, 242); два протокола осмотра с участием обвиняемого Горбаненко Г.Г., защитника Токмакова В.А. видеозаписей с камер видеонаблюдения с банкомата № ПАО «<данные изъяты>» и зала ТЦ «<данные изъяты>», каждый от 26.07.2018 (т.2 л.д.4-8, 9-13); два протокола осмотра видеозаписей на указанных дисках от 25.07.2018, каждый, постановления о приобщение их к делу в качестве вещественных доказательств, протоколы осмотра видеозаписей в ТЦ «<данные изъяты>» от 3.10.2018 (т.1 л.д. 248, т.2 л.д.230-235, 237-241), постановление о признании и приобщении к делу в качестве доказательств копий записей с камер наблюдения в ТЦ «<данные изъяты>» от 3.1018 (т.1 л.д. 254), постановление от 3.10.2018 о признании и приобщении к делу в качестве доказательств копий записей с камер наблюдения, постановление о приобщении данного доказательства к делу (т.2 л.д.236, 242), протоколы допросов свидетелей ФИО9, Свидетель №5- о выдачи ими следователю дисков с копиями записей с камер видеонаблюдения, показания свидетеля Свидетель №1 - в части просмотра им видеозаписей от ДД.ММ.ГГГГ на двух оптических дисках, показаний свидетеля - следователя Свидетель №10 в части изъятия ею, просмотра и приобщения к делу в качестве вещественных доказательств копий записей с электронных носителей информации на оптические диски с камер наблюдения в ТЦ «<данные изъяты>».

Однако, исключение указанных доказательств, как недопустимых, не влечет за собой изменение квалификации содеянного и никак не влияет на доказанность вины осужденного в данном преступлении, в связи с чем, назначенное ему наказание не подлежит снижению, так как является обоснованным, справедливым и соразмерным.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Левобережного районного суда г. Воронежа от 15 октября 2019 года в отношении Горбаненко <данные изъяты> изменить: исключить из числа доказательств по делу: два протокола выемки от 06.07.2018 и от 19.07.2018 DVD-R дисков с копиями записей с камер видеонаблюдения в ТЦ «<данные изъяты>» (т.1 л.д.169-172, 194-197), сами диски, хранящиеся при деле; два протокола осмотра видеозаписей с камер видеонаблюдения в ТЦ «<данные изъяты>» от 25.07.2018 (т.1 л.д. 243-247, 249-253) с участием свидетеля Свидетель №1; приобщение указанных дисков к делу в качестве вещественных доказательств (т.2 л.д. 236, 242); два протокола осмотра с участием обвиняемого Горбаненко Г.Г., защитника ФИО16 видеозаписей с камер видеонаблюдения с банкомата № ПАО «<данные изъяты>» и зала ТЦ «<данные изъяты>», каждый от 26.07.2018 (т.2 л.д.4-8, 9-13); два протокола осмотра видеозаписей на указанных дисках от 25.07.2018, каждый, постановления о приобщение их к делу в качестве вещественных доказательств, протоколы осмотра видеозаписей в ТЦ «<данные изъяты>» от 3.10.2018 (т.1 л.д. 248, т.2 л.д.230-235, 237-241), постановление о признании и приобщении к делу в качестве доказательств копий записей с камер наблюдения в ТЦ «<данные изъяты>» от 3.10.2018 (т.1 л.д. 254), постановление от 3.10.2018 о признании и приобщении к делу в качестве доказательств копий записей с камер наблюдения, постановление о приобщении данного доказательства к делу (т.2 л.д.236, 242), протоколы допросов свидетелей ФИО9, Свидетель №5- о выдачи ими следователю дисков с копиями записей с камер видеонаблюдения, показания свидетеля Свидетель №1 - в части просмотра им видеозаписей от ДД.ММ.ГГГГ на двух оптических дисках, показаний свидетеля - следователя Свидетель №10 - в части изъятия ею, просмотра и приобщения к делу в качестве вещественных доказательств копий записей с электронных носителей информации на оптические диски с камер наблюдения в ТЦ «<данные изъяты>».

В остальном приговор оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Первый кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий

Судьи